Das Landesgericht Wien beurteilte das Rauchen von Zigarren in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr auf dem Balkon als eine unzumutbare und ortsunübliche Belästigung des Nachbars. Für den Nachbarn sei auch in heißen Sommernächten ein Schlafen bei offenem Fenster dadurch nicht möglich. Ein bis zwei Zigarren unter Tags seien hingegen zumutbar.

Unzulässige Immission:

Das Bezirksgericht Innere Stadt hat ursprünglich ein Zigarrrenrauchverbot des Mieters auf dem Balkon ausgesprochen. Es verbot einem Journalisten und Schriftsteller, der sich nach getaner Arbeit gerne eine Zigarre ab Mitternacht auf dem Balkon anzündete das Rauchen, da dies eine generell störende Einwirkungen auf die Wohnung schräg über ihm darstellte. Der Mieter über ihm leidet diesfalls unter dem Rauch, der durch das geöffnete Fenster oder die Terrassentür zu ihm und in die obere Wohnung aufstieg.Das Landesgericht änderte die Entscheidung aber dahingehend ab, dass dies nur in den Nachtstunden zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr unzulässig sei. Damit orientiert sich das Landesgericht etwa am lauten Musizieren in der Wohnung. Während man unter Tag relativ viel hinnehmen muss, ist das Musizieren von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr in der Regel ortsunüblich und auch unzumutbar. Ein Nachbar, der sich gestört fühlt, könnte auf Unterlassung klagen.

Ortsunüblich und unzumutbar:

Im Nachbarschaftsrecht ist eine Immission dann unzulässig, wenn diese ortsunüblich ist und eine unzumutbare Beeinträchtigung darstellt. Die trifft auf alle Arten von Immissionen zu wie Gas, Rauch, Lärm oder Gestank. Es ist also immer im Einzelfall zu beurteilen, was zum Einen ortsüblich ist und was nicht, zum Anderen, ob selbst bei Ortsunüblichkeit eine unzumutbare Beeinträchtigung vorliegt. Was in der Stadt erlaubt ist kann am Land also unzulässig sein und umgekehrt. So hat der Oberste Gerichtshof beispielsweise entschieden, dass bei negativen Immissionen durch Entzug von Licht relativ viel hingenommen werden muss. Bäume an der Grundstücksgrenze mit einer Höhe von bis zu 16m sah er noch als nicht unzumutbar an und wies die Klage des Nachbarn ab.